A.D.M.I. Associazione Donne Magistrato Italiane. La maternità surrogata. Definizione, forme, dimensione sociale, bioetica e giuridica.
17 Marzo 2017. Oratorio del Gonfalone. Roma.
Report a cura di Monica Marchionni
Il convegno era ospitato nel meraviglioso Oratorio del Gonfalone. E’ stato preceduto da una presentazione del ciclo pittorico a cura del giudice Donatella Salari, per poi essere aperto dalla Presidente A.D.M.I , giudice Carla Lendaro, e coordinato dalla giudice Gabriella Luccioli.
L’obiettivo del convegno – introdotto da Gabriella Luccioli – era quello di ragionare con pacatezza su un tema attuale e controverso che infiamma gli animi e divide studiosi e movimenti sociali, per “scambiare opinioni e non dettare sentenze e giudizi”, confrontando diversi punti di vista e contributi (filosofia, sociologia, diritto).
Com’è noto in Italia vige il divieto assoluto della Maternità Surrogata, ma i giudici, gli avvocati – e gli psicoanalisti – si trovano ad affrontare famiglie con bambini già nati tramite maternità surrogata effettuata all’estero o con progetti familiari che la contemplino. I giudici si trovano di fronte alla richiesta di trascrizione nei registri dello stato civile degli atti di nascita dei minori come figli della coppia.
La mappe concettuali e fantasmatiche dei “termini” in gioco sono caratterizzati da nette dicotomie tra i loro significati. Significati al bivio. La maternità surrogata è intesa da alcuni come “dono” in uno scambio connotato da libertà e da altri come “mercificazione” sia del bambino nascituro che della donna gestante “madre surrogata”.
La scelta metodologica del convegno è stata di affrontare le problematiche chiarendo i principali termini, definizioni e le loro fonti giuridiche più rilevanti in tema di maternità surrogata anche fornendo ai partecipanti una Scheda di Lavoro redatta dalla giudice della corte di cassazione. Maria Acierno e basata sulla autorevole fonte del Consiglio d’Europa. Essa contiene una “legenda” in cui si parla di “Maternità surrogata”; “Madre surrogata”; “Genitore intenzionale”; “Accordo di maternità surrogata tradizionale /gestazionale/ altruistico/ commerciale/ trasfrontaliero”. Nella scheda viene riportata anche una accurata selezione delle principali risposte in ambito giuridico, costituzionale/legislativo Italiano, europeo e extraeuropeo sul tema.
La professoressa di Filosofia Chiara Lalli ha sottolineato l’intensità delle reazioni emotive che le persone e i gruppi hanno rispetto a questi temi e più in generale quando la tecnologia, e specialmente, le bio-tecnologie entrano nella nostra vita. Rispetto a questi temi non si può più parlare di femminismo, ma piuttosto di più femminismi. La Gravidanza per Altri (GpA) divide creando “un fronte” trasversale ai partiti e ai movimenti. Il movimento femminista “Se non ora quando- Libere” sta proponendo la messa al bando della maternità surrogata e aderisce alla Convenction europea del 23.3. 2017 “Maternità al bivio: dalla libera scelta alla surrogata. Una sfida mondiale”, mentre “Se non ora quando – Factory” è contraria al divieto assoluto della maternità surrogata. Analogamente, il mondo Lgbt si divide in merito all’appello di messa al bando della GpA promossa da un gruppo di donne omosessuali.
Di fronte a queste opzioni offerte dalle biotecnologie si può scegliere una possibile posizione liberale del “perché no?” oppure ci si può interrogare su quale possa essere il criterio da adottare. È così (giusto/sbagliato) perché lo penso io? Perché io non lo farei mai? Perché io ho fatto in un altro modo? Perché non si è mai fatto? Come successo per l’aborto, c’è il rischio di imporre le proprie scelte come norma morale. Negli accesi dibattiti in merito talvolta vengono citati strumentalmente in maniera inappropriata concetti filosofici quale la “dignità in senso kantiano” eclissando proprio il suo aspetto fondante di autonomia e di capacità dell’uomo di darsi le leggi. Un errore logico e di pratica comunicativa di alcuni dibattiti è di estremizzare e di confondere la pratica con l’abuso. Gli sforzi dovrebbero concentrarsi sull’evitare gli abusi, non di regolamentare la pratica. Evocare le leggi di natura non può costituire un piano morale normativo anche perché tutta la medicina è tesa a combatterle, insieme alle malattie. Più che strumenti coercitivi le nuove tecnologie richiedono lo sviluppo di nuovi strumenti concettuali per valutare le molte implicazioni. La giudice Gabriella Luccioli apre degli interrogativi circa il fatto che il bambino diventa oggetto di un contratto dove confluiscono il potere della tecnica e quello economico, i rischi e le conseguenze psicofisiche e sociali della gestante, nonché circa la possibile mistificazione della logica del dono e del sacrificio oblativo della madre gestante.
Interviene la prof.ssa Chiara Saraceno evidenziando quanto in molte reazioni alla maternità surrogata ci sia una idea di maternità e genitorialità che diamo per scontata come naturale e condivisa, mentre eclissiamo la sua costruzione storica. C’è un passaggio dal mettere al mondo un bambino al mettere al mondo un figlio e questo non è biologico. In tempi non lontani i bambini nati venivano affidati a balia. Cita l’antropologo F. Remotti che ha studiato come in molte società tribali non siano i genitori che allevano i figli, ma zii o altri, perché è ritenuto più costruttivo. Gli studi suggeriscono qualche cautela nel pensare che la sequenza concepimento-gravidanza-parto-genitorialità sia una sequenza che ha lo stesso significato per tutti i diversi periodi storici. La visione della maternità che è stata una conquista per la libertà e i diritti della donna è però a rischio di diventare una visione totalizzante. È utile confrontarsi con il mondo dell’adozione, in cui si parla di “una nuova nascita” e di diverse mamme, una biologica (di pancia) e una sociale (del cuore). In questo ambito nei dibattiti molta enfasi è sui genitori adottivi, sul loro altruismo; per mamma “vera” si intende la mamma sociale e non quella naturale. L’ottica viene ribaltata nella maternità surrogata dove l’enfasi è posta su chi “presta corpo e tempo” nella GpA. Inoltre c’è una censura su chi dona i gameti nella GpA, cioè il genitore genetico. Confrontarsi su questi temi evoca immagini di schiavitù, forti, estreme e semplificate che non sono necessariamente adeguate a capire la situazione attuale. Un altro punto di riflessione è anche se esista una distinzione tra GpA altruistica e commerciale e di che tipo. Per alcuni c’è l’idea che solo la GpA altruistica sia “buona” perché si pensa che nessuna donna che non sia sotto costrizione lo farebbe mai. Per altri GpA è da bandire in toto. “Altruistico” è quello che la donna fa gratis, si ricollega anche allo stereotipo che le donne fanno le cose per nulla. Durante i mesi di gestazione invece la donna deve fare un lavoro psichico e fisico e di relazione sociale che si lega con la conquista sociale del congedo per maternità retribuito. Questa pratica porta la necessità di affrontare molti problemi – come hanno deciso di fare alcuni Stati – tra cui l’aspetto economico con cui compensare la donna, i diritti della donna gestante (da non ridursi a “sorvegliata speciale”), la libertà di cambiare idea entro un certo periodo, la libertà di scelta sulla aborto in caso di malformazioni, …. E quale è il diritto del bambino che nasce? Secondo Chiara Saraceno il bambino dovrebbe avere il diritto di conoscere la propria storia, di “avere accesso alla pluralità delle intenzioni che lo hanno generato” e sarebbe utile imporre un vincolo: che tutte le parti in causa continuino ad avere rapporti tra di loro, come avviene in alcuni paesi ed è prassi generalmente adottata dalle “famiglie arcobaleno” (Associazione dei genitori omosessuali). Così come per la Fecondazione Eterologa sarebbe auspicabile introdurre un obbligo di dire al bambino le sue origini. Se l’introduzione di questo obbligo diminuisse l’accesso all’Eterologa / GpA sarebbe comunque accettabile al fine di garantire un equilibrio di diritti dei diversi soggetti coinvolti. La giudice Gabriella Luccioli ha evidenziato come il Consiglio di Europa (2016) bocciando in toto una proposta in merito alla GpA, ha bocciato uno dei suoi punti che riguardava le Linee Guida per la salvaguardia dei diritti dei bambini in relazione ad accordi di maternità surrogata no profit. E l’assenza delle linee guida solleva molte problematiche.
Il Giudice Marco Gattuso ha ricostruito il complesso quadro civilistico, ripercorrendo le vicissitudini a cui è andata incontro la legge 40 che imponendo molti limiti alquanto differenti da quelli posti in stati vicini ha dato luogo a ciò che è stato chiamato “turismo” procreativo, ma più onestamente si può definire “esilio” o “esodo” procreativo. La Corte Costituzionale è intervenuta più volte rimuovendo alcuni articoli della legge, tra cui il divieto della eterologa. A seguito di tali interventi rimangono gli artt..8. 6 e 9. L’art. 8. definisce lo status del nascituro come figlio della coppia che ha prestato il consenso inteso come assunzione di responsabilità, a prescindere dalla genetica(1).
Si sono creati due mondi paralleli. Nel primo mondo di filiazione naturale è necessario un legame genetico; nel secondo mondo, il mondo delle Procreazioni Medicalmente Assistite (PMA), la genetica perde rilevanza, ma conta la volontà, l’intenzione di diventare genitori. La GpA è vietata in molti stati e il contratto è invalido per illecità. In U.S.A. ove questi contratti sono leciti(2) tipicamente la madre gestazionale è diversa da quella genetica e da quella intenzionale. Nei processi in California si dà sempre enfasi ai genitori intenzionali, e la visione alla base del contratto è che non ci sia compravendita, bensì un “trasferimento di un embrione della coppia per svolgere la gravidanza e restituire l’embrione sviluppato in neonato”. In questa visione il genitore è chi ha assunto le responsabilità genitoriali. Il compenso è stabilito rispetto al “servizio” all’interno di un range. In pochi paesi la GpA è consentita ai gay (in Canada e in U.S.A). Invece per la giurisprudenza il Italia è madre chi ha partorito. Quando questi bambini sono nati all’estero e arrivano in Italia una opzione sarebbe di trattare la GpA come una specie di PMA e ciò consentirebbe non solo di registrare gli atti di nascita ma anche di imporre la responsabilità ai genitori e di garantire il principio – che vale in Italia- di uguaglianza di tutti i bambini a prescindere dalle modalità di concepimento e di nascita.
Marta Acierno, giudice della corte di cassazione, commenta le fonti della scheda Scheda di Lavoro che ha redatto e suggerisce di consultare il sito Valigiablu per confrontare le normative dei diversi Stati sulla maternità surrogata. Fa riferimento, innanzitutto, ad un precedente risalente(3) ed ad uno più recente di segno opposto(4) .
Una coppia omogenitoriale femminile di cui una fornisce il gamete e l’altra porta avanti la gestazione. In Italia diventa mamma solo quella che partorisce, l’altra ha una inferenza genetica ma non è riconosciuta genitore poiché non è riconosciuta la GpA. Dal punto di vista giuridico ci sono diverse problematiche. Si rileva una ambiguità anche della Giurispridenza di Strasburgo dove è indicato di valorizzare il legame biologico e il diritto del minore, trascrivendo l’atto di nascita, qualora sussista almeno un legame biologico con un genitore oltre alla relazione de facto, mentre qualora non ci sia tale legame, la trascrizione corrisponderebbe ad una falsificazione di atti che già non sono validi per la legge del luogo dove sono stati redatti. Dove non c’è una relazione genitoriale biologica indiscutibile e c’è sullo sfondo un comportamento illecito che rende illegittimo il certificato di nascita e pone il minore in condizione di abbandono e di conseguenza di adottabilità.
La trascrizione di Atti esteri è comunque sempre condizionata dai principi irrinunciabili dell’Ordine Pubblico. In gioco ci sono la necessità di proteggere il minore e la funzione preventiva di non eludere la normativa italiana.
Si discute della Sentenza della Grande Camera di Strasburgo Signori Paradiso Campanelli .
Segue l’intervento dell’avvocato Alexander Schuster. Segnala su questo tema il libro “Si fa presto a dire famiglia” di Melita Cavallo, giudice minorile dalla quarantennale esperienza e “Lasciatele Vivere” di AA.VV. voci di violenza sulle donne. Cita alcune sentenze di tribunali che sembrano tese a proteggere il bambino e punire la coppia che è andata all’estero per eludere la legge italiana “contro legem”, nelle quali il bambino diventa un mezzo punitivo. Una visione per la quale la GpA senza legame biologico è vista come Tratta di esseri umani.
- Donatella Salari, giudice, Massimario delle Corte di Cassazione
- Presidente A.D.M.I giudice Carla Lendaro e coordinato da
- Gabriella Luccioli giudice Corte di Cassazione
- Chiara Lalli (Università di Teramo)
- Chiara Saraceno- Collegio Carlo Alberto – Università degli studi di Torino
- Marco Gattuso, giudice Tribunale Bologna
- Maria Acierno, giudice Corte di Cassazione
- Alexander Schuster, Avvocato del Foro Di Trento
Note
1 ) Corte Costituzionale, Sentenza 5 giugno 2015, n. 96
Fecondazione assistita – L. 40/2004 – Coppie con patologie genetiche trasmissibili.
Viene dichiarata l’illegittimità costituzionale della L. 40/2004 nella parte in cui vieta l’accesso alla fecondazione assistita e alla diagnosi preimpianto alle coppie con gravi patologie genetiche trasmissibili al nascituro (artt. 1, c. 1 e 2, e 4, c. 1).
2 ) Stati Uniti. In alcuni stati è legale sia la gestazione per altri retribuita sia quella non retribuita (Arkansas, California, Florida, Illinois, Texas, Massachusetts, Vermont). In altri stati è consentita solo la gestazione per altri gratuita (New York, New Jersey, New Mexico, Nebraska, Virginia, Oregon, Washington). In California la donna deve avere già dei figli e deve essere autonoma dal punto di vista economico.
3 ) La surrogazione di maternità è un fenomeno risalente. In Italia il primo caso risolto dalla giurisprudenza di merito (Tribunale Monza 27/10/1989 in Giurisprudenza Italiana, 1990,I,sez. 2, p.296) ha affermato la nullità dell’accordo oneroso di surrogazione stipulato tra la madre gestante e la coppia che ha fornito i gameti maschile e femminile. Il Tribunale ha affermato la contrarietà dell’accordo ai principi costituzionali in tema di filiazione, alle norme sull’adozione e a quelle sui contratti rilevando che non possono essere oggetto di autonomia privata le parti del corpo che non sono beni in senso giuridico e che il consenso prestato è invalido ed inefficace. La coppia committente aveva richiesto l’adempimento del contratto o la ripetizione di quanto già pagato alla surrogata.
4 ) Il 14 febbraio 2000 il Tribunale di Roma emette un provvedimento di segno del tutto opposto : ritiene il contratto di surrogazione di maternità un contratto atipico e sostenuto da una causa meritevole di tutela in quanto rivolta a realizzare uno scopo del tutto legittimo e costituzionalmente protetto : la filiazione altrimenti per patologia irreversibile della partner femminile della coppia irrealizzabile.. Non viene ravvisata la lesione dell’art. 32 Cost. e dell’art. 5 cod. civ. perché la gestazione non determina alcuna menomazione o perdita permanente di organi a parti del corpo. Il presupposto della liceità è la gratuità. La pronuncia, del tutto isolata, è stata fortemente criticata in dottrina per il contrasto con l’inderogabilità delle norme sull’adozione e per la violazione del principio della non negoziabilità degli status. Si deve ricordare che non vi era ancora un divieto normativo in ordine alla maternità surrogato e attraverso lo strumento del provvedimento cautelare ed urgente si aggiravano i divieti posti dal codice deontologico medico da parte di centri che avevano iniziato a proporre tecniche di riproduzione assistita.
Vedi anche:
Mai più si separino gestante e bambino, AVVENIRE, 6 aprile 2017
Dossier: MATERNITA’ SURROGATE – Marzo 2016 (a cura di Silvia Vessella)